一起行政诉讼案件留下的思索

【案情介绍】
　　2002年元月15日（时值江西毒猪油食用致死人命案发生不久）江苏南京市浦口工商分局与公安局刑警队联合行动，将位于江苏省南京市浦口长途汽车站內一处无照制售劣质猪油的地下作坊端除。
　　现场检查发现，该窝点无任何练油设备，仅靠土灶铁锅煮熬提炼猪油。卫生状况极差，满屋堆塞的油滓饼里杂夹着毛皮猪蹄等异物，气味令人作呕。在查获的帐本上发现销售金额达90多万元；另外，仓库中尚存储160桶（180公斤/桶，共计30.10吨）猪油未销出。执法人员当即将库存猪油封存。由于案值较大，公安机关先行将作坊主郑某（福建人）与会计郑某羁押，以作进一步调查。根据帐本销售记录及当事人交待和旁证材料，证实此案猪油被销往饭店`小吃部等处是用于食用的。
　　18日，浦口分局将库存猪油抽样送检，由于当事人郑 某被羁押在看守所未被提出，抽样单上由其老乡蔡某代为签字。20日，南京市质检所出具检测报告书，判定送检样品主要理化指标不符合食用猪油标准。据此，浦口分局将对其行政处罚的意见告知当事人郑金明（其于2月21日被羁押）。五天后，案情发生了变化，公安机关经过调查，认为此案未造成危害后果，决定不予追究刑事责任，全案移交浦口分局处理并随案转来当事人郑金明被羁押期间所退的赃款。由于案情的这一变化，浦口分局依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第六项及其《施行细则》第十五条第一款第九项之规定，将原来拟定之处罚更改为：没收猪油30.10吨；没收销货款3万元；罚款1万元。并于4月26日将此处罚意见告知郑金明。
　　5月28日，正式处罚决定送达，郑某收到后，向南京市工商行政管理局提出复议，复议申请书称：1`该案适用法规不当；2`告知两次违反了程序；3`抽样送检程序不合法。南京市工商局审理后，作出维持原处罚决定之裁决。当事人郑某仍旧不服，又于8月17日以上述同样理由向南京市浦口区人民法院提起行政诉讼。
　　法庭的庭审过程中，双方的焦点集中到抽检程序是否合法上。原告方认为，抽样单上，没有自己签字应属无效，因而检测报告亦无效。我方认为，抽样单有当事人老乡蔡某作为见证人签字，应当真实有效。两方各执一词，相持不下。庭审陷入僵局，法庭宣布休庭后调查走访了各相关单位及证人，终于将案件事实查清并作出傾向于我方的初步结论。
　　最后，原告人郑某提出撤诉，法院裁定准许撤诉。至此，该案了结。

【要点评析】
　　第一，适用法规问题。原告方在法庭上提出自己是无照经营行为，应按《城乡个体工商户管理暂行条例》的有关规定予以处罚，意即只能处五千元以下的罚款及没收非法所得。按此说法，工商行政管理机关按照投机倒把定性处罚就是不公正的，法院可以以适用法规不当、处罚过重为由撤销原处罚决定。但是，从法理分析，该案当事人郑金明既是无照经营又是投机倒把，属同一违法事实违反了两个以上不同法规的行为，这种情况属于想象竟合行为，按择一从重的原则予以定性是正确的，这一点，法院也予以确认。由此可以看出，正确适用法规定性十分重要。
　　第二，告知问题。该案由于情况变化，工商行政管理机关实施了两次告知，当事人对此提出异议。那么，两次告知究竟有没有违反规定的告知程序呢？首先，从《行政处罚法》第三十一条规定的告知程序来看，两次告知并未违反这一规定；另外，从《行政处罚法》第四十三条规定的听证程序来看，听证会结束后，行政机关可作出与听证前不同的处罚决定，也必须重新实施告知，这样一来就会产生两次告知的情况，亦即〈〈行政处罚法〉〉虽未明示可以实施两次告知，但是已逻辑内涵了这一情况；最后，从执法实际过程来看，正式的处罚决定书未制作之前，由于案情的发展及新证据的出现，都可能改变办案机构初始拟定的处罚决定，因而是会出现两次甚至多次告知的情况。因此，该案的告知程序虽然有别于常规，却是合法合理的。庭审中，当事人的异议被法庭否认。
　　第三，抽样送检问题。该案的抽样程序确实存在漏洞，因而使得我方在庭 审中处于被动的地位。这一点，亦是该案所应吸取的教训。在今后执法办案中尤应注意。目前，工商行政管理机关在调查取证过程中，实行抽样取证是按国家工商行政管理局第五十八号令《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条进行操作的（即抽样取证应有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章），但是，这一规定不太细致，常常被当事人钻空子。有的当事人虽在抽样单上签了字，却认为送检样品中途可以调换，进而对检测报告的作为证据的真实性表示怀疑。特别是在一些大要案中这一问题更加突出。要解决这一问题可以采取以下几种办法：1`抽样之时样品加封、制作笔录，交当事人签字。样品启封应作启封笔录，交启封人签字。2、请法定检测机构人员到现场抽样，并制作笔录，交当事人及抽检人员签字。3、当事人对检测报告有异议的，应在十五日内申请复检，复检仍有异议的，可申请更高级检测机构鉴定。