析杨某不服某工商分局行政强制
和行政处罚的复议诉讼案

一、案情
　　1997年6月25日，某工商分局以制售假药、发布虚假广告为由对杨某进行立案调查。同年10月8日，该分局以案件移送通知书形式将该案移送至区公安分局。当天，工商分局与公安分局人员一起，由公安分局出示“传唤证”，将杨某传到公安分局共同询问。10月10日，杨某的亲属为其交纳现金18680元，杨某本人另出具欠据7000元后，公安分局将其放回。尔后，公安分局收取了现金8680元和欠条，工商分局收取了现金1万元，均未出具收款凭证。杨某被放回后，公安分局将8680元现金和7000元欠据退给了杨某，并将该案案卷退给工商分局。　　　10月21日，工商分局制作《扣留（封存）财物凭单》一份，该凭单载明扣留杨某人民币1万元，并在扣留（封存）依据一栏内注明“公安分局转杨制假药案退脏款，若司法机关免予追究刑事责任，即对杨作行政处罚结案”。该凭单未送达杨某。
　　杨某多次要求工商分局返还被扣现金未果，遂向法院起诉，请求法院：（一）判令撤销工商分局对其人身强制行为；（二）判令工商分局赔偿其误工等损失；（三）返还扣留本人的现金1万元。工商分局辩称：本局依法行使行政管理职权，在对杨某制售假药、发布虚假广告一案查处过程中并无违法之处，请求法院依法驳回杨某的诉讼请求。
　　在法院审理本案期间，工商分局继续对杨某一案进行调查，最终认定：杨某于1994年7月至1997年10月间，制售“维尔康膏药”等药品，这些药品无注册商标，未取得批准文号为假药。利用自印“小报”、户外广告及通过报纸电视等媒介，发布“维尔康膏药”广告100余条（次），广告内容虚假违法。上述行为违反了《广告法》、《商标法》和《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定。根据上述法律法规的有关条文，工商分局对杨某的行为作出了以下处罚：（一）责令停止制售药品行为；（二）责令停止发布药品广告行为；（三）收缴药品包装标识；（四）罚款69000元。
　　杨某不服上述行政处罚决定，于1998年3月19日向工商分局的上级机关某市工商局申请行政复议，请求撤销该行政处罚决定。其主要理由是：（一）工商分局认定事实不清。本人是依方配药治病，不是制售药品的行为；本人发布的广告是医疗广告，而非药品广告；本人的诊所有营业执照，本人为诊所负责人，认定行为主体错误。（二）工商分局取证手段不当，程序违法。工商分局怂恿公安分局采取不当强制措施，非法羁押本人达57小时。
　　工商分局辩称，杨某已就本案中的扣留行为向法院起诉，不得再选择申请行政复议。对一起行政处罚案件，不应因当事人请求的事项不同，而分阶段分别进行司法和行政审查。
　　经审理，市工商局认为：（一）维尔康膏药是杨某中医诊所配制的制剂，未申办《制剂许可证》，但只要不进入市场，可以不注册商标。工商分局尚未取得该药进入市场的证据，不宜认定杨某配制制剂的行为为制售假药的行为。（二）对于杨某未经审查将不得进入市场和不得发布广告的药品在电视台和报刊上刊播广告及在广告中谎称取得专利权的行为，工商分局认定事实清楚，证据确凿，程序合法，不应否定。根据《行政复议条例》第四十二条第（四）项之规定，市工商局决定：（一）撤销工商分局所作的上述行政处罚决定；（二）根据《广告法》第三十七条、第四十条和第四十三条规定，处以广告费一倍的罚款即27050元。
　　上述行政复议决定作出后，法院于1998年7月1日对杨某不服工商分局限制人身及扣留现金诉讼案作出了判决。法院认为，杨某被传唤询问属公安机关实施的行为，工商分局不应承担法律责任。工商分局扣留杨某现金1万元的具体行政行为，其法律依据不足，程序违法，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第二、三目之规定，判决撤销工商分局扣留杨某现金1万元的具体行政行为，驳回其他诉讼请求。

二、争议焦点
　　从上述行政复议与行政诉讼案件处理情况看，某工商分局在作出行政处罚决定及采取行政强制措施时，确有不少教训需要汲取。同时，该案所反映出的一些问题也值得我们思考。限于篇幅，在此仅就以下两个比较突出且有普遍性的问题作深入分析：（一）对于当事人就行政处罚决定与行政处罚案件调查阶段采取的行政强制措施分别申请行政复议和提起行政诉讼的，该如何处理？（二）工商机关在公安机关的配合下，扣留当事人的现金是否合法？

三、分析
　　（一）对于当事人就行政处罚行为与在行政处罚案件调查阶段采取的行政强制措施分别申请行政复议和提起行政诉讼的，该如何处理？
　　行政复议与行政诉讼是两种不同性质的解决行政争议的方式，不能同时适用于同一行政争议。无论是1990年国务院发布的《行政复议条例》，还是1999年全国人大常务会通过的《行政复议法》均规定：公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理，不得申请行政复议。但这是针对同一行政争议而言的，即当事人对同一具体行政行为不服，分别提起行政诉讼和申请行政复议。
　　在行政处罚案件调查阶段采取的行政强制措施，也会对当事人的权利义务产生直接的、实际的影响，它本身可以成为一种独立的具体行政行为。这种具体行政行为与行政处罚行为不同，不同之处有二：一是实施目的不同，前者是为了制止正在发生的违法行为、收集保全证据或者为了便于行政处罚决定的执行；后者则是为了制裁和教育违法的当事人。二是对当事人权利义务影响的程度也不同，前者是对当事人行使其权利的一种限制，后者则是除了限制其权利外，还包括对其权利的剥夺及义务的赋加。综上，行政强制措施与行政处罚决定是两种不同的具体行政行为，由此引起的行政争议可以由不同的裁决机关分别受理，不受上述法律法规规定的限制。
　　以上是就受理而言的，那么，审理和决定呢？由于行政处罚案件调查阶段采取的行政强制措施，与最终的行政处罚行为可能存在一定的牵连关系，其合法性对行政处罚行为的合法性可能产生影响，因而在对行政处罚争议案件进行审理和决定时就应考虑是否中止审理和决定，等强制措施案结案以后再恢复审理和决定。从原则上讲，如果行政强制的合法性对行政处罚的合法性影响明显，比如说，行政处罚的主要证据是通过强制措施获取的，那么，就应当在强制措施案结案以前中止对行政处罚争议案的审理。上述处理原则的原因在于，如果强制措施违法，因此而取得的证明材料将不具有证明力，行政处罚行为将因证据不足而被认定为违法。相反，如果行政强制措施的合法性对行政处罚行为的合法性并无实质性的影响，比如，通过行政强制措施获取的证据并非主要证据，而是非常次要的证据，或者说采取强制措施的目的仅在于制止正在发生的违法行为或者是为了便于今后准备作出的行政处罚决定的执行，在这种情况下就没必要中止行政处罚争议案的审理，可以径行作出决定。本案其实就属于这后一种情况。
　　分析至此，我们可以对本案的上述争议得出如下结论：某市工商局在法院已受理行政强制争议案的情况下，受理行政处罚争议，并直接作出复议决定，这样的处理是完全正确的。
　　（二）工商机关在公安机关的配合下，扣留当事人的现金是否合法？
　　如前所述，行政强制措施也是一种具体行政行为。因而，其合法性的判断标准也应当是《行政复议法》和《行政诉讼法》所确立的具体行政行为审查标准，这就是：认定事实是否清楚；证据是否确凿；适用依据是否正确；程序是否合法。
　　工商机关在公安机关的配合下，对违法当事人采取强制措施，从大的方面说，可以分两种情况：一是工商机关依据法律、法规的规定，可以自行直接采取行政强制措施，但由于当事人拒绝配合，而请求公安机关对其采取限制其人身自由的强制措施，以实现对其财物采取行政强制措施的目的。二是法律、法规没有赋予工商机关行政强制措施权，为了达到取证或便于将来处罚决定的执行，而请求公安机关对违法当事人采取限制其人身及财物的强制措施，并将财务交由工商机关实施行政强制措施。在后一种情况下，工商机关实施的行政强制措施显然是违法的，其理由是该具体行政行为没有法定依据，属于一种超越职权的行为。前一种情况则稍嫌复杂，需作深入分析。
　　在工商机关依法享有行政强制措施权而又难以执行该强制措施的情况下，公安机关配合工商机关采取强制措施，往往以刑事侦查为由经搜查或对当事人提出要求后将其财物作为物证扣押，然后再以不构成刑事案件为由，将财物移送工商机关扣留。这是因为公安机关采取强制措施，也要有法律根据，也须有法定授权，否则即为违法行为，需承担相应的法律责任。《刑事诉讼法》规定，与刑事案件无关的物证，应及时退还当事人。根据这一规定，公安机关认为当事人的行为不构成犯罪，其作为物证扣押的财物应退还当事人，此时，如果在公安机关向当事人办理解除扣押手续的同时，工商机关依法对当事人的财物实施扣留等行政强制措施，则是合法的，否则，如果程序不合法，手续不完备，则构成违法。
　　此外，公安机关配合工商机关采取行政强制措施，还有一种间接的方式，即在工商机关依法采取行政强制措施时，当事人拒绝、阻碍工商机关工作人员依法执行职务的，公安机关可视情节依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予治安行政处罚或者依法追究其刑事责任。由于有法定根据，通过间接配合，促使当事人履行工商机关依法实施的强制措施，应该说是合法的。《投机倒把行政处罚暂行条例》第十条规定，工商机关“对投机倒把行为人交代的家存或者寄存的违法财物，应当会同当地有关部门着其取出，并办理扣留手续”，此处所称的有关部门应当包括公安机关。会同公安机关似应有两层含义：一是作为见证人之一，二是防止当事人拒绝、阻碍工商机关依法执行职务的行为发生。表面上看，公安机关是直接参与，实际上仍然是一种间接配合。
　　分析至此，我们对本案中的第二个争议焦点，可以得出一个基本结论：工商机关在公安机关的配合下采取行政强制措施，首先必须自身具有行政强制措施权，其次必须遵守法定程序，制发法定文书。只有同时具备上述两项要求，所采取的强制措施才是合法的，否则，即使有公安机关的配合，也属于违法范畴。本案中的工商分局对杨某生产假药的行为，依照《投机倒把行政处罚暂行条例》享有扣留其用于生产假药的现金的行政强制措施，但是该分局在扣留杨某的现金时，没有向当事人依法办理扣留手续，同时也未指明采取该行政强制措施的法定依据，是违法的，法院对此作出的判决是正确的。